A regulação diante da evolução da essencialidade do serviço público : a reclassificação da banda larga como serviço de telecomunicações nos Estados Unidos

Abstract

A regulação perpassa por um processo que, numa leitura conjuntural, busca identificar as reais necessidades da população para moldar seu conteúdo conforme o nível de essencialidade da atividade econômica que se pretende regular. Destarte, deve estar permanentemente aberta à pluralidade inerente ao processo dialético democrático. O fenômeno regulatório não pode ser visto de maneira isolada e unidirecional a partir do Estado (state-centered). Deve focar no contexto social (society-centered), segundo a dinâmica das múltiplas interações ocorridas no espaço regulatório (regulatory space) ou nas muitas arenas de discussão (many rooms), dentre elas o Poder Judiciário, também apontado como um ator do processo político. Este consubstancia um veto player capaz não apenas de exercer poder de veto no âmbito da judicialização das políticas públicas, mas também de reconfigurá-las, embora o princípio da deferência administrativa reconheça a importância da legitimidade das políticas públicas definidas institucionalmente pelos órgãos reguladores setoriais. Considerando, enfim, que a regulação é um modo de ação instrumental visando à concretização de direitos fundamentais e à vivência da virtude política, a hermenêutica jurídica possui papel relevante, porquanto as medidas regulatórias, valendo-se de interpretações evolutivas não formalistas, calcadas inclusive na teoria dos poderes implícitos, tendem a ser justificadas a partir de sua aderência a objetivos públicos de conteúdo cambiante, sobretudo em setores mais impactados pela evolução tecnológica, como o de telecomunicações. O presente trabalho, portanto, se vale da apresentação e análise do processo jurídico-regulatório ocorrido nos Estados Unidos que culminou com a reclassificação da banda larga – de serviço de informação para serviço de telecomunicações – promovida pelo órgão regulador (Federal Communications Commission – FCC). Com isso, busca-se evidenciar os meandros da dinamicidade da regulação no espaço regulatório, especialmente a partir da atuação do órgão regulador baseada na atualidade da sociedade em rede segundo os padrões modernos de consumo de tecnologia, e do impacto da interferência do Poder Judiciário numa cultura de valorização do conflito (adversarial legalism), refletindo, por fim, sobre seu impacto na cultura jurídica do Brasil. Para tanto, serão delineados alguns parâmetros e finalidades da regulação jurídica da atividade econômica, especialmente à luz da mutabilidade de sua relevância social e dos reflexos da contínua relação entre o público e o privado nos paradigmas do Estado, nas teorias da regulação e na formatação das tradições jurídicas civil law e common law, bem como do significado do princípio da função social da empresa. Sobre o caso analisado, serão utilizadas as seguintes decisões: (i) declaração de princípios (policy statement) da FCC (2005) visando à abertura da internet segundo os valores da neutralidade de rede (net neutrality); (ii) Open Internet Order (2010), na qual a FCC estabeleceu regras de transparência, não bloqueio e não discriminação no tráfego das redes necessárias à exploração do serviço (essential facility doctrine); (iii) decisão da Corte de Apelação do Distrito de Columbia (2014) que anulou as regras de não bloqueio e não discriminação, por considerar que impunham obrigações próprias de common carriers a prestadoras de serviços de informação; e (iv) decisão da FCC (2015) que reclassifica a banda larga como serviço de telecomunicações.