Discricionariedade com integridade : uma proposta institucionalista de redenção para o conceito de discricionariedade judicial na teoria analítica

Abstract

O positivismo analítico é uma tradição de pensamento jurídico fundada em uma advertência contra a falibilidade do direito. Ela evoca a franca imoralidade de muitos dos sistemas jurídicos que já existiram no tempo como principal argumento para justificar a separação conceitual entre direito e moral. Dentro da tradição anglófona, essa separação é mediada pela realidade dos fatos sociais, que aparece como chave para a constituição dos sistemas jurídicos e para a definição dos limites do sentido normativo. Fora desses limites, o que existe é apenas a discricionariedade judicial, um poder de escolha que os sistemas confeririam aos juízes para reparar eventuais descontinuidades. Dworkin desafiou essa concepção de direito e de discricionariedade com uma proposta de otimismo conceitual. Ele sinaliza para a possibilidade de construção de respostas corretas no interior do direito em praticamente todas as hipóteses controversas, por enxergar essa prática como uma obra de construção coletiva que vai além dos fatos sociais, refletindo uma moralidade construída auto reflexivamente pelas instituições e por toda a sociedade, mediante o exercício das responsabilidades da atitude interpretativa. Apesar das muitas falhas da concepção positivista de discricionariedade, a presente dissertação argumenta que esse conceito possui utilidade para explicar a prática das Cortes Constitucionais e que pode ser redimido teoricamente. Sob esse pressuposto, esse trabalho buscará conciliar a faceta institucional do fenômeno da discricionariedade com pressupostos filosóficos interpretativistas, aperfeiçoando-o à luz do atual estágio da doutrina do constitucionalismo liberal-judicial e da concepção de “Rule of law” como governança conjunta, proposta por Dmitrios Kyritsis.