A função concorrencial do tributo

Abstract

Este trabalho partiu do diagnóstico de deficiências no tratamento jurídico da relação entre tributação e concorrência. No âmbito do direito concorrencial, há uma autocontenção do SBDC no enfrentamento do problema, enquanto no âmbito do direito tributário há uma carência de sistematização teórica e normativa no tratamento da matéria. Em regra, o problema jurídico é indevidamente reduzido à regulamentação do art. 146-A da Constituição da República. Retomando-se uma análise das funções da tributação em autores clássicos da filosofia fiscal [função arrecadatória, função (re)distributiva e função regulatória], procedeu-se ao estudo das normas tributárias fiscais e extrafiscais. Estas, particularmente, foram trabalhadas nas suas diversas classificações, em especial as normas indutoras. Verificando-se se estas podem ter por objeto a indução da concorrência, a tese evoluiu para propor uma categoria jurídica inédita: a função concorrencial do tributo, manifestada pela norma tributária concorrencial. Esta, por sua vez, fundamenta-se em seus três princípios estruturantes: livre concorrência, igualdade e neutralidade tributárias. Como expressão da função concorrencial do tributo, as normas tributárias concorrenciais são um tipo específico de norma tributária indutora e se operacionalizam pela atuação proporcional e em concordância prática desses três princípios, induzindo comportamentos positivos ou negativos dos agentes econômicos. Estas normas têm por objeto extrafiscal a tutela da concorrência. No plano da eficácia, elas têm manifestação bivalente: na eficácia negativa, busca manter o mínimo de neutralidade tributária e impedir que a tributação provoque desvios na concorrência; na eficácia positiva, almeja criar, reestabelecer, promover ou corrigir uma concorrência viável. O rearranjo teórico concebido pela tese resulta em novas concepções normativas. No plano das aplicações com eficácia negativa, impõe-se um non facere em face dos três Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) para que preservem condições competitivas satisfatórias no exercício de suas funções, a exemplo, das revisões de benefícios fiscais ou de decisões tributárias, judiciais ou administrativas, que desequilibrem a concorrência. No plano das aplicações positivas, o Estado deve usar do tributo para melhorar condições competitivas gravemente imperfeitas, como monopólios ou oligopólios. De forma também prática, a tese demonstra que a comprovação dos desvios concorrenciais de fundo tributário prescinde da sofisticação dos institutos do direito concorrencial. Metodologicamente, o processo de pesquisa foi dividido em dois momentos. No primeiro, a pesquisa foi teórica de caráter exploratório, buscando, de modo indutivo, levantar entre as características das normas extrafiscais do tipo indutora aquilo que é específico das normas tributárias concorrenciais. Em um segundo momento, a pesquisa tonou-se empírica e qualitativa, procedendo a um estudo de caso em processo judicial que, combinado com três ferramentas econométricas – (i) Two-Way Fixed Effects (TWFE); (ii) modelo de quebra estrutural; e (iii) diferenças-em-diferenças (DiD) – evidenciou-se que um ganho econômico do tipo tributário se correlaciona de forma importante com o aumento de participação do agente econômico no mercado.